El canal de denuncias, whistleblowing. Una obligación legal

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El canal de denuncias, whistleblowing. Una obligación legal

El canal de denuncias (whistleblowing), también denominado canal ético, es el medio que tiene la empresa para conocer, a través de las personas que mantienen una relación con ella (trabajadores, clientes, proveedores, …), los potenciales riesgos legales pueden estar llevándose a cabo en el seno de la misma.

Asimismo, el canal de denuncias es el medio que tienen esas mismas personas de informar a la empresa de los riesgos legales que a su juicio está incurriendo la empresa. Y ello porque su vinculación con la empresa les permite tener un mayor conocimiento sobre sus prácticas y su personal.

ELCANAL DE DENUNCIAS WHISTLEBLOWING Y en ambos casos debemos entender riesgo legal en un sentido lato (amplio), es decir, no sólo de los riesgos de incumplir con el ordenamiento jurídico sino también del incumplimiento del Código Ético y políticas de la empresa. En el canal de denuncias hay un alto grado de estandarización internacional, y en general en todos los aspectos del Compliance, debido a la normativa internacional, las recomendaciones y demás instrumentos elaborados por organizaciones internacionales.

Esta obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al responsable de cumplimiento (Compliance officer) o al órgano de control debe estar recogida en los modelos de organización y gestión para prevenir delitos (Art. 31 bis del Código penal español).

En el mismo sentido la Ley chilena no 20.393 de 2009, que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en su artículo 4o, apartado 3 d, establece que el sistema de prevención de los delitos deberá contener procedimientos de denuncia.

La norma UNE 19601 también establece que la empresa debe implantar procedimientos  adecuados para facilitar canales de comunicación para que sus miembros como terceros, comuniquen de buena fe y sobre la base de indicios razonables, aquellas circunstancias que puedan suponer la materialización de un riesgo penal para la empresa, así como incumplimientos o debilidades del sistema de gestión de compliance penal.

Así pues, queda meridianamente claro que cualquier empresa debe contar con un canal de denuncias conforme a su sistema de prevención de delitos (también denominados,entre otros, sistema de gestión de compliance penal o modelo de organización y gestión para prevenir delitos).

El problema surge en que la persona (whistleblower) que informe sobre esos potenciales peligros va a tener recelo o miedo a hacerlo por las consecuencias negativas (represalias) que tal denuncia le pudiera acarrear (despido, no promoción en el trabajo, acoso, rescisión del contrato para un proveedor, …), además de las connotaciones culturales negativas que implican el ser considerado un chivato.

Una falta de protección eficaz al denunciante implicaría que el canal de denuncias no fuera eficaz para los fines que más arriba se han descrito.

Diversos instrumentos jurídicos han establecido las bases para la protección de los informantes, de los que destacamos los siguientes:

En el ámbito internacional la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 31 de octubre 2003, ha sido ratificado por la inmensa mayoría de países, lo que hace que tenga un carácter universal. En él se ha instado a que cada Estado incorpore en su >ordenamiento jurídico las medidas apropiadas para proteger al denunciante.

La Unión Europea ha aprobado recientemente, en abril de 2019, una Directiva relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.

A escala de la UE, la protección de los denunciantes solo está prevista en determinados sectores y en distintos grados. Esta fragmentación y estas diferencias significan que, en muchas situaciones, los denunciantes no están suficientemente protegidos contra las represalias. Con esta Directiva se palian éstas deficiencias y de ella destacamos los siguientes aspectos:

¿A quién afecta? 

– A las entidades jurídicas del sector privado que cuenten con 50 o más empleados o con un volumen de negocios o balance anual igual o superior a 10 millones EUR. Se deja a juicio de cada Estado miembro el establecer una regulación más estricta.

A todas las entidades jurídicas públicas, incluidas las que sean propiedad o estén sujetas al control de una entidad jurídica pública. En este caso, los Estados miembros podrán eximir de esta obligación a los municipios de menos de 10.000 habitantes, o con menos de 50 empleados y otras entidades con menos de 50 empleados.

¿Cuál es el plazo límite que tiene los Estados miembros para transponer la directiva a sus respectivos ordenamientos jurídicos? 

Antes de finales de 2021.

ELCANAL DE DENUNCIAS WHISTLEBLOWING SECURITY¿Qué requisitos debe cumplir el canal de denuncias? 

4.1.- Seguridad: Deben ser diseñados, establecidos y gestionados de una forma segura, garantizando la
confidencialidad de la identidad del denunciante, de terceros que figuren en la denuncia, evitando el acceso al mismo por terceros no autorizados.

4.2.- Acuse de recibo: Debe dar acuse al denunciante en un plazo máximo de siete días desde la recepción.

4.3.- Imparcialidad: Debe asignarse una persona o servicio imparcial para tramitar la denuncia, que podrá ser la misma persona o servicio que reciba las denuncias, mantenga la comunicación con el denunciante, solicite información adicional y le de respuesta.

4.4.- Diligencia: la tramitación se ha de realizar diligentemente en las denuncias confidenciales y en las anónimas cuando así lo establezca el Derecho nacional.

4.5.- Plazo de respuesta razonable: Debe darse una respuesta al denunciante sobre la tramitación de la denuncia en un plazo razonable, que no puede ser superior a tres meses desde el acuse de recibo o si no lo hubo, desde el vencimiento del plazo de los siete días previstos como límite máximo para haber acusado recibo. La persona que denuncia debe saber en qué situación del trámite se encuentra la misma puesto que generará seguridad y confianza en el sistema de gestión de compliance penal y en el propio canal de denuncias, y evitando que se reitere la denuncia por los mismos hechos o situación.

El denunciante tiene que ser informado de las medidas que se van a adoptar o se han adoptado previstas en relación con la denuncia y los motivos de dicha tramitación. A lo largo del proceso, el denunciante será informado del curso de la investigación, pudiendo requerírsele que proporcione documentación o información adicional, pero no tendrá la obligación de hacerlo.

4.6.- Accesibilidad fácil e información clara sobre procedimientos de denuncia externa:

– establece la obligación de que los Estados miembros garanticen que las entidades jurídicas de los sectores privado y público creen cauces internos apropiados de presentación de denuncias y procedimientos para su tramitación,- que dichos cauces garanticen la confidencialidad de la identidad del informante,

– que la persona o el servicio competente para recibir la denuncia la tramite diligentemente e informe al respecto al informante en un plazo razonable,

– obliga a que los informantes tengan razones fundadas para creer que la información comunicada era cierta en el momento de la denuncia. Se trata de una salvaguardia fundamental contra denuncias abusivas o maliciosas,

– los informantes están obligados, por lo general, a utilizar cauces internos en primer lugar; si estos cauces no funcionan o no puede esperarse razonablemente que funcionen, podrán informar a las autoridades competentes, y, en última instancia, al público y los medios de comunicación,

– los denunciados deberán disfrutar plenamente de la presunción de inocencia, el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, y los derechos de defensa,

– prevé sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias necesarias para:

+ garantizar la eficacia de las normas relativas a la protección de los informantes,

+ evitar las denuncias maliciosas y abusivas que afectan a la eficacia y la credibilidad de la totalidad del sistema de protección de los denunciantes, y evitar daños a la reputación e los interesados.

Conclusiones: 

– Ausencia o insuficiencia de la protección al denunciante: si el denunciante no se siente seguro para denunciar los hechos o actuaciones de los que es conocedor, esto implicará que el número de denuncias sea bajo y que, por lo tanto, las oportunidades para prevenir y detectar infracciones del Derecho de la Unión disminuyan considerablemente, lo que puede suscitar perjuicios al interés público.

– Hemos de pensar que contar con uno de estos sistemas de comunicación no debe considerarse únicamente como un elemento útil para la obtención de una atenuante o eximente, aunque lo sea, en realidad debemos considerar que lo que estamos implantando es una herramienta útil para conocer lo que pasa dentro de nuestra compañía y en consecuencia poder reaccionar de forma rápida y eficaz frente a cualquier contratiempo o irregularidad de la que tengamos noticia a través del canal. El descubrir a través de los medios (televisión, radio, prensa escrita, internet) que en tu empresa se ha cometido un hecho delictivo, dificulta en extremo tu capacidad de reacción en todos los ámbitos: reputacional, financiero, judicial, …

 

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